河南省郑州市中级人民法院
民事二审判决书
上诉人（原审原告）：田明强，男，1984年8月3日出生，汉族，住河南省新郑市。
委托诉讼代理人：贾睿，河南铭树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婷婷，河南铭树律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：河南省新蒲劳务承包有限公司，住所地郑州市中原区秦岭路**院**楼**整层。
法定代表人：王麦对，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿彦才，男，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：郑州市市政工程总公司，住所地郑州市友爱路**。
法定代表人：王明远，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：崔荣霄，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨明明，男，1985年12月5日出生，汉族，现住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：杨和平（系杨明明父亲），男，1962年12月23日出生，汉族，现住郑州市中原区。
被上诉人（原审被告）：刘志清，男，1965年3月18日出生，汉族，住郑州市金水区。
被上诉人（原审第三人）：周辉，男，1976年2月17日出生，汉族，住河南省封丘县。
被上诉人（原审第三人）：徐杰，男，1970年10月12日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：王磊，河南振豫律师事务所律师。
周辉辩称：1.原审判决认定部分事实不清。一审中认定刘志清、徐杰与周辉、田明强系合伙关系，刘志清与徐杰系实际施工人，属认定事实错误。本案中周辉与田明强系合伙关系和实际施工人，在一审庭审中，刘志清与新蒲劳务公司签订的《内部承包责任书》，周辉和田明强从刘志清手中承包了涉案工程，双方系分包、转包关系，并非一审认定的合伙关系。在涉案工程实际施工过程中周辉实际投入资金、材料和负责组织农民工进行施工，故周辉应为涉案工程的实际施工人。周辉是和田明强一起施工的，周辉全面负责工地，包括工地协调、投入资金，田明强与周辉是合作关系，田明强负责技术。每次去市政总公司协调，还有上劳动局、信访局都是周辉带田明强还有工人去的，都是由周辉来协调。2.一审中周辉主体错误，周辉应为共同原告，并非第三人，将周辉按照第三人判决严重侵犯周辉的合法权利。一审中经庭审各方当事人陈述，可以确定周辉与田明强系合伙关系，并非与本案没有利害关系的第三人。一审判决也已经明确认定了周辉与田明强的合伙关系，涉案诉讼直接涉及周辉的利益，一审法院在查明本案当事人主体错误的情况下，没有对周辉说明可以申请法院将周辉第三人主体身份变更为原告，更没有依职权进行变更。周辉不懂法，并不清楚如何行使自己的权利。一审法院在已查清周辉与田明强系合伙关系的情况下，又让周辉与田明强通过另诉解决纠纷，无疑给周辉带来不必要的诉讼，又浪费国家司法资源。一审判决严重侵犯了周辉的合法权益，致使周辉的合法权利在本案中无法正常行使。综上，一审法院认定部分事实不清，请求法院在查清事实的基础上依法撤销原判，发回一审法院重新审理。
田明强向一审法院起诉请求：1.判令被告杨明明支付剩余工程款490519.52元并支付利息（按年利率6%自2019年5月1日起计算至实际支付完毕为止）；2.判令被告新蒲劳务公司、被告市政总公司承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。后田明强申请追加刘志清为本案被告。
一审法院认为，新蒲劳务公司认可与杨明明系借用资质的关系，结合杨明明对外有新蒲劳务公司授权与市政总公司对接，对内有权组织管理并实际结算等情况综合判断，杨明明系借用新蒲劳务公司资质从市政总公司承包工程的实际承包人。根据有关规定实际施工人应理解为包括付出劳务、资金、材料的主体，根据本案查证情况，刘志清、徐杰一方为工程从事了垫付资金、组织机械等工作，周辉、田明强一方为工程从事了劳务、材料等工作，故均应认定为实际施工人的范畴，结合当事人陈述应认定其内部形成了刘志清、徐杰一方与周辉、田明强一方的合作（合伙）关系。
关于田明强与杨明明结算款项的范围问题，根据协议表述和周辉提供的田明强与周辉的录音可以印证该结算协议包含了案涉工程前期范建忠和后期田明强、周辉施工的全部工程。诉讼中，杨明明、刘志清、徐杰、周辉均认为该结算数额远低于实际施工价值，该问题当事人应另行解决。
关于田明强是否有权代表施工方与杨明明结算的问题，根据已查证的事实，田明强实际施工人的地位现有证据是可以证明的，其作为最直接带领工人施工的人，在各方未能向其出具结算手续的情况下，其通过讨薪程序经建委协调，代表施工一方与杨明明结算是成立的，杨明明与其也事实进行了结算，故其有权利依据结算协议主张权利。协议确定的款项共计68万元，市政总公司向田明强直接支付机械费189480.48元，应予扣除；市政总公司向新蒲劳务公司支付劳务费251576.40后，新蒲劳务公司又支付给徐杰，徐杰将该款用于支付包括原告在内的工人工资、用于支付机械费等费用，也应认定向包括原告在内的施工一方支付了该费用，故该款也应从68万元中予以扣除，剩余未支付款项为238943.12元。被告新蒲劳务公司、被告杨明明应对剩余工程款应连带承担责任。关于逾期支付工程款的利息，根据有关规定应按照同期贷款市场报价利率予以支持。
被告市政总公司作为发包方，其实际参与了田明强、杨明明之间的结算过程，其尚未将该结算协议确定的68万元全部支付，故应在欠付工程款范围内承担责任。
本院认为，本案中，新蒲劳务公司在从市政总公司承包了常西湖公共文化区新建道路工程站前大道（渠南路—雪松路）道路、污水、雨水工程后，又以内部承包的方式将该工程承包给无相关资质的刘志清、杨明明。新蒲劳务公司认可在案涉工程施工过程中向刘志清出借了公章和账户。在新蒲劳务公司与刘志清签订的《内部承包责任书》中，杨明明以项目负责人身份签署了姓名，新蒲劳务公司亦向杨明明出具了授权委托书。一审法院结合相关证据，认定杨明明系借用新蒲劳务公司资质从市政总公司承包案涉工程的实际承包人并无不当。新蒲劳务公司提交的证据不能证明该公司实际进行了工程施工管理，该公司以出借资质的方式变相允许刘志清、杨明明以新蒲劳务公司名义承揽工程。新蒲劳务公司的行为违反了法律禁止出借资质的规定，应当承担相应责任。杨明明作为不具备施工资质条件的自然人，违法借用具备施工资质条件的新蒲劳务公司名义承揽讼争工程建设项目，双方配合实施的违法违规行为，损害业主权益，扰乱建筑市场公平竞争秩序。一审法院判令新蒲劳务公司与杨明明共同承担涉案工程款付款责任并无不当。在新蒲劳务公司与市政总公司签署的《建设工程劳务合同书》中，约定了劳务承包范围及工作内容，案涉工程工作包括提供一切工程所需的劳务和相关管理人员，除主材以外的辅助型材料、满足分包工作所需的小型机具设备等。新蒲劳务公司上诉称案涉工程的机械费、材料费与该公司无关，主张不应对本案再承担任何责任，与合同约定不符，故本院对新蒲劳务公司的上诉请求不予支持。
本院经审理查明：周辉陈述其与田明强系合伙关系，五五分成。一审法院表述“周辉陈述与徐杰系合作关系五五分成”有误，本院据实纠正。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
杨明明与田明强于2019年1月30日签署《结算协议》，确认核算款项为68万元，已支付189480.48元。市政总公司于2019年2月1日、2日分别向新蒲劳务公司转账20万元、51576.40元，新蒲劳务公司根据杨明明出具的委托付款手续，于2019年2月3日将251576.40元转给徐杰指定的“李青焕”账户，徐杰将该款用于支付工人工资、机械费等费用。一审法院判令杨明明、新蒲劳务公司对剩余工程款238943.12元承担支付责任并无不当。田明强上诉称转至“李青焕”账户的251576.40元不应从总工程款中扣除，主张杨明明、新蒲劳务公司、刘志清应向田明强支付490519.52元，理由不足，本院对田明强的上诉请求不予支持。
市政总公司作为发包方，一审法院判令该公司在欠付工程款238943.12元范围内承担连带清偿责任并无不当。市政总公司上诉称工程未完工亦未结算，田明强无权请求支付工程款，因该主张理由不足，本院对市政总公司的上诉请求亦不予支持。
综上所述，田明强、河南省新蒲劳务承包有限公司、郑州市市政工程总公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8877元，由田明强、河南省新蒲劳务承包有限公司、郑州市市政工程总公司各负担2959元。
本判决为终审判决。广州刑事律师
二审中，当事人没有提交新证据。
审判长李传炜
审判员黄智勇
审判员曹逢春
书记员韩冰
2020-08-24
