湖北省武汉市中级人民法院
民事二审判决书
（2020）鄂01民终7828号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天马建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区潘塘街潘塘路**。
法定代表人：冯义桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶长喜，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：金玉峰，男，汉族，1967年12月14日出生，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：傅翔，湖北维力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北金星宇建筑劳务有限公司，住，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路新华家园**第******房法定代表人：金玉峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅翔，湖北维力律师事务所律师。
一审法院认定事实：2016年3月20日，天马公司与武汉鹦鹉沣盛投资有限公司签订《建设工程施工合同》，由武汉鹦鹉沣盛投资有限公司将鹦鹉村还建楼工程项目发包给天马公司建设施工。2017年11月19日，天马公司与金玉峰签订《模板施工承包施工合同》，载明：“一、工程概况：1.工程名称：武汉市汉阳鹦鹉村还建楼工程项目；2.工程地点：武汉市汉阳区江堤乡向阳村…；4.楼房层数：地下2：地下**、地上**包方式：1.包工、包工期、包质量、包安全文明施工、包辅助材料…；4.本工程范围内所有的模板制安工作内容乙方（金玉峰）必须按合同约定完成施工工作，如发生没有完成的工作内容，甲方（天马公司）有权直接以二倍的价格安排其他人员施工，此费用直接在工程款中扣除。三、承包范围：本工程范围内的施工图及涉及变更的所有主体结构、二次结构模板制作与安装…：工作内容：所有木工用的成立卸车、场内运输、内脚手架钢管支撑的搭设、清理、运输…，木工预埋的钢筋和地下室剪力墙加固用的防水螺杆的钢筋拆除清理归堆，不另行计算费用…。四、承包价格：结算依据：根据施工图纸及设计变更按模板接触面积计算工程量。1.按实际施工面积、按施工图纸及变更据实结算。2.±0以下负二层地下室结构模板按展开面积36元／㎡，负一层结构模板按展开面积36元／㎡。幼儿园模板按展开面积36元／㎡…。五、甲乙双方权利、责任和义务；（一）甲方权利、责任和义务…。（二）乙方权利、责任和义务。1.乙方驻现场代表，乙方代表必须专职在岗，每天常驻现场，处理一切与合同有关的事务…，每缺一次罚款300元…。4.…乙方承包施工的工程质量不合格又不服从甲方技术人员整改意见的，甲方按每次1,000元进行罚款…。7.乙方在施工过程中不得以任何名义故意停工、罢工、到项目部闹事及上访事件者，每停工、罢工、闹事一次罚款20,000元累计从乙方工程款中直接扣除…。9.乙方施工人有在临时宿舍中严禁在房屋内烧火做饭和使用100W以上大功率电器，违者处以每次1,000元罚款…。六、质量标准及要求：1.乙方必须严格按照国家验收标准和操作规范及甲方现场技术施工员的指导进行精心施工…。2.因乙方施工质量不符合要求，必须及时进行返工整改…，还视情节轻重给予每次1,000元的罚款…。4.乙方出现胀模一次罚款100-500元，跑模一次300-2,000元罚款…。5、每层高度误差5mm以上…处以500-2,000元罚款。如果结构出现差错…，处以500-2,000元罚款…。七、工期要求：1.乙方必须保证按甲方编制的施工进度计划要求…，严格按进度计划执行。2.若乙方不能按合同工期保值保量保安全完工的，每延误一天，给予每次2000元的付款…。八、文明安全施工：1.乙方必须遵守项目部制定的各项规章制度…严禁在场内外寻衅滋事、打架斗殴…，甲方按情节轻重对乙方进行1,000-10,000元的经济处罚…。九、结算方式、付款办法：…。3.工人进场后…第二个月按上一个月的产值付款30-60%，主体结构封顶拆模后支付到已完工程量的50-70%（扣除已付生活费）；二次结构施工完成后支付到已完工程量的70-80%（扣除已付生活费）；单位工程竣工验收合格后付款至结算金额的70-85%（扣除已付生活费）；余款一年内付清…。”天马公司作为甲方在合同上加盖项目部印章并由其代表签名，金玉峰作为乙方在合同上签名。
上述《模板施工承包施工合同》签订后，金玉峰即组织人员进行劳务施工，其间天马公司按照《模板施工承包施工合同》约定支付了工人生活费及工程进度款。金玉峰在庭审中陈述称，施工期间天马公司以罚款名义扣减了其工程款47,226元，金玉峰认为天马公司的上述罚款没有合同约定的事实作为依据，并提交了《金玉峰借支（清单）》及《领款单》予以证明。上述《金玉峰借支（清单）》及《领款单》反映：2018年4月11日至2019年1月30日期间，天马公司以罚款名义从金玉峰应获得的工程进度款中分10次合计扣减了47,226元。天马公司认同扣减上述罚款的事实，但认为扣减上述罚款是因为金玉峰施工中存在质量问题，是依据合同约定所进行的罚款，每次罚款在《领款单》上均有记载，金玉峰或其委托的人员在《领款单》上均有签名确认，金玉峰当时对此并无异议。
2019年春节临近，金玉峰拖欠农民工工资，农民工多次向有关政府部门反映情况，在政府有关部门的协调下，金玉峰与天马公司就案涉工程的工程款及农民工工资发放问题多次协商。2019年2月2日，金玉峰向天马公司出具了一份《承诺函》，载明：“由我本人（实际承包人）金玉峰承包贵公司的鹦鹉村还建楼5＃、7＃、8＃楼模板木工制安施工工程结算款（合同范围内及合同范围外）共计8,394,822元，由于2019年春节临近我本人资金较紧，无法将我承包上述工程项目的工人工资全部及时足额支付到位。截止2019年2月2日止贵公司已支付我在该项目承包的工程款8,994,822元，现就贵公司已全部结清我在该项目承包的工程款事宜，我本人及我名下的湖北金星宇劳务有限公司向该公司郑重承诺如下：我本人承包该项目鹦鹉村还建楼5＃、7＃、8＃楼模板木工制安施工工程款已按照国家、省、市关于农民工工资发放的管理规定执行，个人工资已经全部发放到位结清，无存在拖欠农民工工资问题，特此承诺证明。若我本人承包上述项目工程还有发生未及时足额支付农民工工资现象，全部由我本人及我名下的湖北金星宇劳务有限公司承担，同时未完成的工程、收尾工程以及后期质量保修义务全部由我本人按贵我双方合同约定完成，不再向贵公司及其相关单位索要任何款项及费用，若我本人违背上述承诺，我本人及我名下的金星宇公司愿意承担由此引起的一切经济法律责任。”上述《承诺函》出具后，天马公司于当日（2019年2月2日）向金玉峰付款366,802元，于次日（2019年2月3日）向金玉峰付款254,543元。就案涉工程款的支付情况，天马公司向一审法院提交了有金玉峰或其委托人王永志签名的18份《领款单》及金玉峰向天马公司出具的9份《委托付款承诺函》，上述证据反映：2018年4月11日至2019年1月31日期间天马公司合计向金玉峰付款8,373,477元；2010年2月2日至2019年2月3日期间天马公司合计向金玉峰付款621,345元。金玉峰对天马公司提交的上述《领款单》、《委托付款承诺函》的真实性没有异议，但认为该证据不能证明付款的实际数额。
2019年2月27日，天马公司通过邮政专递向金玉峰送达《联系函》及附件《工程量计算书》，《联系函》载明：“金玉峰及金星宇公司：…鹦鹉村还建楼5＃、7＃、8＃楼模板制安施工工程，现仍有未完成的工程、未收尾工程及质量维修急需贵方安排劳务人员完成（…详见本联系函附件：1.未完成工程量计算书；2.未扫尾工程量计算书；3、《质量维修工程量计算书》）。根据…《模板施工承包施工合同》及…《承诺书》规定，前述未完工事务应全部由贵方按双方合同约定完成，不得另行向我公司及其相关单位索要任何款项及费用。…请贵方根据本联系函附件工程量，在2019年3月3日前安排相关劳务人员进场继续施工，若贵方未在前述期限内安排劳务人员进场施工，我单位将另行安排其他劳务人员完成前述应由贵方履行的义务，并向贵方追偿由此开支的全部劳务费及维权费用。”《工程量计算书》则列明了未完成工程、未扫尾工程、后期维修工程的具体项目及分项金额，列明的工程款总金额为277,888元。金玉峰承认收到上述函件，但认为上述《工程量计算书》系天马公司单方制作，不能反映真实的工程量及工程款数额，金玉峰并陈述称其按照天马公司要求的时间委派劳务施工人员进场施工，但被天马公司的现场工作人员阻止。
庭审中天马公司向一审法院提交了其与案外人黄金喜于2019年3月4日签订的《分部分项劳务承包合同》及黄金喜领取工程款的《领款单》、《建设银行（跨行转账）指令明细》、《交通银行（付款）回单》，《分部分项劳务承包合同》约定天马公司将原金玉峰及金星宇公司承包的5＃楼、7＃楼、8＃楼模板制安施工未完成的工程发包给黄金喜负责施工，合同包干价277,888元，《领款单》、《建设银行（跨行转账）指令明细》、《交通银行（付款）回单》则反映天马公司于2019年3月20日至2019年5月21日期间向黄金喜合计转账支付工程款280,000元。金玉峰对上述证据的真实性没有异议，但认为缺乏与本案的关联，同时认为该支出工程款数额与实际未完成的收尾工程的工程量严重不符。
一审法院认为，天马公司与金玉峰签订《模板施工承包施工合同》，将武汉市汉阳鹦鹉村还建楼工程项目中的5＃、7＃、8＃楼模板制作安装工程分包给没有建筑劳务分包资质的自然人金玉峰，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，故上述《模板施工承包施工合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故天马公司应参照《模板施工承包施工合同》的约定向金玉峰支付工程款。经双方协商，金玉峰于2019年2月2日向天马公司出具了一份《承诺函》，该《承诺函》确定案涉工程合同范围内及合同范围外的工程价款共计8,394,822元，同时明确截止2019年2月2日天马公司已支付的工程款数额为8,994,822元，《承诺函》并就继续要求付款的原因进行了表述，即“由于2019年春节临近我本人（金玉峰）资金较紧，无法将我承包上述工程项目的工人工资全部及时足额支付到位”，而天马公司也是在该《承诺函》出具以后才继续向金玉峰支付了后续的621,345元，故可由此判定上述超出案涉工程价款的600,000元不是天马公司向金玉峰支付的对价款，而是为天马公司为解决金玉峰的资金困难使得其能够将工人工资及时足额支付到位的临时性借支，因此天马公司要求金玉峰向其返还600，000元的诉讼请求法院予以支持。金玉峰并未明确承诺上述600，000元款项的返还时间，双方对此亦无其他约定，故天马公司要求金玉峰支付资金占用费的诉讼请求法院不予支持。金玉峰主张其应获得的工程总价款应为9,150,597元，而金玉峰是案涉工程的施工方，就其施工完成的工程量负有证明义务，但金玉峰不能提交证明其所完成工程量的签证单、施工进度表等证据，其提交的所谓“工程记录”系其单方记录，没有相对方的签证认可，且其主张的上述工程款数额与其出具的《承诺函》上载明的工程款数额不符，故金玉峰关于案涉工程价款应为9,150,597元的主张不能成立。
金玉峰认为《承诺函》记载的结算款未列入地下室及幼儿园的工程款因而该结算款与事实（实际结算款）不符，但《模板施工承包施工合同》第三条在承包范围中明确列入了地下室和幼儿园，并对地下室和幼儿园的工程单价进行了约定，故金玉峰的上述抗辩与事实不符，法院不予采信。天马公司提交的由金玉峰或其委托人签名确认的《领款单》以及金玉峰向天马公司出具的《委托付款承诺函》所反映的付款数额为8,994,822元，该付款数额与金玉峰出具的《承诺函》上记载的已付款数额一致，故金玉峰关于《承诺函》记载的已付款项数额与实际支付的数额不相符合的主张不能成立。天马公司与金玉峰就后续未完成的收尾工程、维修工程的工程量及工程价款存在较大的争议，而天马公司提交的《工程量计算书》系其单方编制，金玉峰出具的《承诺函》也仅列举了其未完成工程的名称，同时天马公司拒不申请对上述未完工程进行工程量及价款的鉴定，作为主张合同成立的一方，天马公司就上述未完成的后续收尾工程、维修工程的工程量及工程价款负有证明义务，天马公司提交的上述证据不能证明该未完成工程的工程价款的具体数额，故天马公司要求金玉峰、金星宇公司赔偿277,888元经济损失的诉讼请求法院不予支持。
金玉峰关于天马公司阻止其进场完成后续工程施工的主张没有证据证明，且金玉峰在《承诺函》中明确承诺“未完成的工程、收尾工程以及后期质量保修义务全部由我本人按贵我双方合同约定完成，不再向贵公司及其相关单位索要任何款项及费用”，故金玉峰要求天马公司赔偿其后续未完成工程的工程款收入132,769元的反诉请求没有事实依据和法律依据，法院不予支持。
金玉峰经与天马公司协商，向其出具了《承诺函》，该《承诺函》对全部合同范围内和合同范围外的总价款进行了确认，具有最终结算的性质，上述结算数额已涵盖所谓“罚款”的问题，故金玉峰要求返还罚款47,226元的反诉请求没有事实依据因而也无法律依据，法院不予支持。
如前所述，《承诺函》载明的工程价款包含地下室工程及幼儿园工程，亦即地下室工程及幼儿园工程的工程款已包含在《承诺函》明确的工程总价款中，金玉峰要求天马公司向其支付444,768元地下室、幼儿园工程垫付款的反诉请求没有事实和法律依据，法院不予支持。金玉峰不能举证证明其留存在案涉施工现场的建筑辅材的数量和价值，且天马公司对该建筑辅材也并不负有保管的合同义务，故金玉峰要求天马公司向其支付辅材费用160,000元的反诉请求法院不予支持。
二审中，当事人没有提交新证据，但金玉峰向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，对此本院认为，二审中天马公司明确表示对2019年2月2日金玉峰出具的《承诺函》予以认可，双方在该《承诺函》中实际已就案涉工程价款结算达成一致，故本院对金玉峰的工程造价鉴定申请不予准许。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。另查明，截止2019年2月2日天马公司向金玉峰支付工程款并未达到8,994,822元的数额，而是扣减对金玉峰含罚款在内的64,544元各项扣款后，在2019年2月2日后数日内实际付款至总额8,930,278元。
本院认为，金玉峰系不具备建筑劳务分包资质的自然人，天马公司与金玉峰签订的《模板施工承包施工合同》无效。案涉工程现实际已完工并投入使用，天马公司应参照《模板施工承包施工合同》的约定向金玉峰支付工程款，但金玉峰未完成部分的工作内容价款应予扣减。2019年2月2日金玉峰向天马公司出具的《承诺函》，具有包含工程款结算、前期违约责任及未完成工程处理等事项的合同性质，天马公司对该《承诺函》予以接受、认可，应认为双方已就《承诺函》中的内容经协商达成一致，双方应按此履行。金玉峰上诉中称该《承诺函》系受胁迫出具缺乏证据证明，本院不予采信。
《模板施工承包施工合同》在承包范围中明确列入了地下室和幼儿园，并对地下室和幼儿园的工程单价进行了约定，且金玉峰出具的《承诺函》中也注明所结算工程款含合同内和合同外的全部已完成内容，故《承诺函》中确定的结算价款8,394,822元应当包含地下室和幼儿园的工程内容，金玉峰、金星宇公司要求天马公司另行支付444,768元的地下室、幼儿园垫付工程款缺乏事实依据。金玉峰、金星宇公司要求天马公司支付占用的辅材费16万元缺乏证据证明，本院亦不予支持。从《承诺函》的内容分析，双方已协商确定已完成的案涉工程结算价款共计8,394,822元，天马公司再付款60万元至8,994,822元的数额，金玉峰所产生的对价义务则是负责完成当时未完成的工程、收尾工程以及后期质量保修等工作，故天马公司再付款60万元系金玉峰履行前述后续义务的合同对价，一审将此60万元认定为借支款定性错误，本院予以纠正。金玉峰未按《承诺函》履行其中约定的后续义务，导致天马公司另行组织他人完成，故金玉峰应当向天马公司返还60万元对价款。天马公司组织他人完成金玉峰未完成工作所发生的费用包含于60万元对价款内，天马公司再行要求金玉峰赔偿该277,888元损失同样缺乏事实及法律依据。
综上所述，天马公司、金玉峰、金星宇公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18,456元，由天马建设集团有限公司负担3,999元，金玉峰、湖北金星宇建筑劳务有限公司负担14,457元。
本判决为终审判决。
审判长刘鑫荣
审判员方红
审判员陈继红
书记员肖华
2020-11-05
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