绍兴市越城区人民法院
民事判决书
（2020）浙0602民初1364号
原告：张坚，男，汉族，1983年3月19日出生，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：王立梅（特别授权），上海普若律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张仲达（一般授权），上海市尔立律师事务所律师。
被告：高建新，男，汉族，1960年2月17日出生，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：肖立峰，浙江金道（温州）律师事务所律师。
第三人：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，注绍兴市柯桥区。
本院对证据认证认为：原告提供的证据，被告均无异议，本院予以认定。被告提供的证据1-3中，其中对于账户交易明细，根据双方陈述及本院查明的事实，可认定被告分别于2018年8月23日、同年8月28日转出441万元、62265.36元。对于其余证据，原告经质证对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对于证人程某的证言，本院综合案件事实予以认定。
本院认定事实如下：2018年8月6日，原、被告签订《借款协议》一份，约定：被告高建新为甲方，原告张坚为乙方。甲方提供借款400万元用于股票二级市场投资；借款期限为12个月；借款利息按月利率1.2%计付，每月4.8万元，按月支付；乙方向甲方支付100万元保证金；保证金的60%为警戒线、50%为平仓线；借款期间，证券账户总资产盈利超过105%以上时，乙方有权提前一个工作日通知甲方提盈（以50万元为单位的倍数提取100%以上部分），该提盈款项由甲方打入乙方指定账户，乙方指定账户为：户名：张坚，开户行：浦发绍兴柯桥支行，帐号：×××42。并补充约定：如本协议在履行过程中，因乙方违约或本协议约定的强制平仓事由产生并被强制平仓的，则甲方依约应返还乙方的保证金余额作为乙方代为归还合同编号为／合同项下的借款人应欠甲方的借款（亏损）而无须返还；本协议合同编号为／的账户特指：券商华林证券，帐号×××21，户名高建新。该合同除原、被告在甲、乙方处签字捺印外，另有马卫尧在丙方（合同编号为／的乙方）处签字捺印。
2018年8月7日，被告高建新6236×**×9801账户收到原告张坚汇入的保证金100万元，并与其账户中的400万元一并汇入协议约定的证券账户。该证券账户开始进行春兴精工股票的交易。
诉讼中，双方确认被告另于当日收取原告支付的利息4.8万元。同年8月22日，因股票市值已低于平仓线，被告将春兴精工股票卖出，并8月23日将441万元转出。后又于8月28日转出62265.36元。
另查明，高建新起诉马卫尧合同纠纷一案中，高建新在一审时未提及其已将案涉《借款协议》中提取的保证金472265.36元用于代偿马卫尧的债务，温州市鹿城区人民法院于2019年12月12日作出（2019）浙0302民初6668号民事判决书，判令马卫尧返还高建新32906**.68元。后马卫尧提起上诉，温州市中级人民法院于2020年5月7日裁定中止审理。
本院认为，案涉《借款协议》由原、被告签署，双方系该协议的权利义务主体，且从款项流转情况看，保证金100万元及利息4.8万元均由原告张坚汇付至指定账户，原告款项来源并不影响合同主体的认定，故原告主体适格。该协议约定由被告出借其证券账户内的款项交由原告进行证券投资并收取固定利息，原告提供一定数额的保证金作为担保，并设定警戒线、平仓线，被告有权在证券账户资金达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。从协议约定的内容看，其实质涉及场外配资、融资融券等业务。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。融资融券业务作为证券经营机构的核心业务，依法属于国家特许经营的金融业务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，该《借款协议》应属无效协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告所借取的400万元，被告已自其证券账户内支取；被告收取的利息4.8万元，应返还给原告。
对于原告主张的保证金100万元，因案涉保证金损失是用资人使用配资发生的损失，且本案中没有证据证明配资方存在控制账户使得用资人无法及时平仓止损，或存在招揽、劝诱而订立配资合同导致损失发生等过错情形，故平仓前已产生的保证金损失应由用资人张坚自行承担。张坚虽否认收到密码并操作股票账户，但其签订案涉借款协议后，高建新收到张坚支付的保证金及利息，证券账户开始交易，张坚亦未对协议的履行提出异议，均可证明张坚认可相关交易行为。至于张坚是直接持有密码、操作账户还是通过他人进行交易，不影响其合同地位和法律责任。但对于配资人高建新平仓时剩余的保证金472265.36元，配资人应当返还给用资人。被告高建新辩称根据协议约定，该部分保证金应用于代偿第三人马卫尧结欠其的债务，因协议对相关内容约定不明确，高建新在（2019）浙0302民初6668号案件中亦未提及其已受偿该笔款项，且协议无效已产生相互返还的法律后果，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条之规定，判决如下：
一、确认原告张坚与被告高建新于2018年8月6日签订的《借款协议》无效；
二、被告高建新返还原告张坚保证金472265.36元及利息4.8万元，于本判决生效之日起三十日内履行；
三、驳回原告张坚的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14232元，由原告张坚负担7000元，被告高建新负担7232元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判长刘娜
人民陪审员王惠萍
人民陪审员潘立洁
书记员宋海芳
审判长刘娜
人民陪审员王惠萍
人民陪审员潘立洁
书记员宋海芳
